Integriteitsprotocol Vastgoedfinanciers en Notarissen
inzake integriteitsrisico’s rond vastgoedfinanciering
1 oktober 2010
Inleiding
Ter vermijding van medewerking aan-, en het betrokken raken bij vastgoedfraude en verdachte vastgoedtransacties hebben enige financiers van commercieel vastgoed, (de ‘vastgoedfinancier(s)’) en notarissen (de ‘notaris(sen)’)1 het initiatief genomen om de hoofdlijnen van de wijze waarop zij hun werkzaamheden verrichten bij het (her)financieren van vastgoedtransacties (de 'vastgoedtransactie(s)'), hun onderlinge samenwerking en hun relatie met de geldnemer en/of hypotheekverstrekker (de 'geldnemer(s)'), in een protocol te vatten (het ’Integriteitsprotocol’).2 Hiermee wordt voor de geldnemers, toezichthouders en andere stakeholders transparant gemaakt welke inspanningen zij zich getroosten om integriteitsrisico’s rond vastgoedfinanciering te mitigeren.
Het is de bedoeling dat het Integriteitsprotocol een zekere externe werking zal hebben. In de aan een vastgoedtransactie ten grondslag liggende (lening-)documentatie zal door de vastgoedfinancier referte kunnen worden gemaakt aan het Integriteitsprotocol. Ook de notaris zal het Integriteitsprotocol in zijn relatie met de vastgoedfinancier en/of de geldnemer integraal van toepassing kunnen verklaren.
Artikel 1 – Naleving van nationale en EU-wet- en regelgeving
Zowel de vastgoedfinancier als de notaris is in hun dagelijkse werk onderworpen aan nationale en EU wet- en regelgeving. Hierbij kan gedacht worden aan voor de hand liggende wetten als de Wet op het financieel toezicht (vastgoedfinanciers), de Wet op het notarisambt (notarissen), de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft), het Burgerlijk Wetboek, enzovoorts. De lagere regelgeving borduurt hier op voort, zoals de CDD regelgeving voor Vastgoedfinanciers, waarin transparantie wordt verlangd van de geldnemer betreffende de uiteindelijk rechthebbende, de herkomst van gelden en de transparantie betreffende de onderliggende transactie. Op de naleving daarvan wordt ondermeer toegezien door interne toezichthouders (compliance- en controleafdelingen, raad van commissarissen) en externe toezichthouders (DNB, AFM, Bureau Financieel Toezicht, Kamer van Toezicht, aandeelhouders). Het spreekt voor zich dat bij de werking van het Integriteitsprotocol, de vastgoedfinanciers en notarissen de op hen van toepassing zijnde regelgeving onverkort zullen toepassen.
Artikel 2 – Positie van de notaris
De notaris zal bij zijn wettelijke werkzaamheden de gerechtvaardigde belangen van zowel de vastgoedfinancier als de geldnemer waarborgen. In het geval dat de notaris zich er van heeft vergewist dat de geldnemer op adequate wijze juridisch wordt bijgestaan en de notaris zichzelf aan hem als partijadviseur van de vastgoedfinancier heeft geïdentificeerd, staat het de notaris vrij, vanzelfsprekend met inachtneming van alle relevante wet- en regelgeving, uitsluitend de vastgoedfinancier te adviseren. Hetzelfde geldt voor het optreden voor een geldnemer. Tot het passeren van de voor de vastgoedtransactie benodigde (zekerheids-)akten zal de notaris in dit licht in beginsel bevoegd zijn.
Artikel 3 – Wettelijke controle- en onderzoeksverplichting en opdrachtbrief
De notaris zal zich bij de uitoefening van zijn taken op een eerlijke en deskundige wijze kwijten van de op hem rustende wettelijke inschrijvings-, controle- en onderzoeksverplichtingen die bijvoorbeeld voortvloeien uit de Wet op het notarisambt en andere relevante wet- en regelgeving, zoals de Kadasterwet. De vastgoedfinancier zal de notaris bij het verstrekken van de opdracht (de opdracht- of notarisbrief) voorzien van alle hem kenbare relevante feiten en omstandigheden. De notaris zal op zijn beurt de vastgoedfinancier antwoorden op de specifieke vragen die aan hem zijn gesteld in de opdrachtbrief, vanzelfsprekend tenzij wettelijke geheimhoudingsbepalingen de notaris beletten om de vastgoedfinancier daarover te informeren. De informatieverschaffing over en weer laat onverlet dat de notaris en vastgoedfinancier ieder hun eigen verantwoordelijkheid hebben ten aanzien van hun onderzoeksplicht betreffende de vastgoedtransactie.
Artikel 4 – ABC-transacties en ongebruikelijke omstandigheden
Onder ABC-transacties worden opeenvolgende leveringen, zowel juridisch als economisch, van hetzelfde object verstaan die vanwege voorkoming van overdrachtsbelasting vaak binnen 6 maanden plaatsvinden na de eerste levering. ABC-transacties komen geregeld voor in de commerciële vastgoedpraktijk en zijn niet per definitie ongebruikelijke transacties. Toch dienen zowel de notaris als de vastgoedfinancier alert te zijn indien er sprake is van aanzienlijke prijs- of waardeverschillen die zich voordoen. Het kan voorkomen dat de vastgoedfinancier niet op de hoogte is van het feit dat er sprake is van een ABC-transactie terwijl de notaris daar in verband met de titelrecherche wel kennis van heeft.
Indien de opdrachtbrief van de vastgoedfinancier hem daarover specifiek aanspreekt, dan wel indien het Integriteitsprotocol integraal van toepassing is verklaard door de vastgoedfinancier, is de notaris gehouden de vastgoedfinancier over het feit dat er sprake is van een ABC-transactie te informeren.
Dit geldt evenzeer ten aanzien van andere ongebruikelijke omstandigheden die de notaris in het kader van zijn wettelijke onderzoeksplicht tegenkomt, mits de opdrachtbrief van de vastgoedfinancier daarin door een algemeen verzoek voorziet, en dat in gelijke bewoordingen aan de geldnemer is medegedeeld ten tijde van het tot stand komen van de aan de vastgoedtransactie onderliggende documentatie.
De vastgoedfinancier is op zijn beurt ook gehouden tot het informeren van de notaris omtrent de hiervoor bedoelde aangelegenheden.
De notaris en de vastgoedfinancier hebben hun eigen verantwoordelijkheid ten aanzien van de beoordeling of er sprake is van een ongebruikelijke transactie of een ongebruikelijke omstandigheid en zullen dan ook ieder voor zich een beslissing nemen betreffende het voortzetten van de dienstverlening aan de geldnemer, en/of betreffende het melden van een ongebruikelijke transactie aan de FIU-Nederland.
Artikel 5 – Hypotheekakte en overige zekerheidsdocumenten
De notaris zal niet zonder voorafgaande goedkeuring van de vastgoedfinancier afwijken van de door de vastgoedfinancier verstrekte model- dan wel concepthypotheekakte en de overige vanwege de vastgoedfinancier te hanteren zekerheidsdocumenten. Wijzigingen door de vastgoedfinancier op de model– dan wel concepthypotheekakte en de overige zekerheidsdocumenten die zijn doorgegeven aan de notaris zullen door hem worden verwerkt, vanzelfsprekend nadat dat door de geldnemer geaccordeerd is. Indien de notaris, al dan niet op verzoek van de geldnemer, wijzigingen aanbrengt in de model- dan wel concepthypotheekakte, zal deze de vastgoedfinancier hierover informeren, die zijn akkoord met enige wijziging binnen gerede tijd aan de notaris zal dienen te bevestigen. Hetzelfde geldt indien de vastgoedfinancier niet akkoord mocht zijn.
Artikel 6 – Nevenfunctie, belangentegenstelling
In het geval dat een nevenfunctie van de notaris leidt tot enige belangentegenstelling dan wel belangenverstrengeling in de uitvoering van een door de vastgoedfinancier aan de notaris verstrekte opdracht, zal de notaris de betreffende opdracht eerst aanvaarden nadat hij dat met de vastgoedfinancier en de geldnemer onder opgave van redenen heeft besproken en zij zich daarmee akkoord verklaard hebben. De notaris is gehouden om, voor zover hem dit vrijstaat, eventueel op hem van toepassing zijnde interne conflict-of-interest regels aan de vastgoedfinancier kenbaar te maken.
De notaris zal de door de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (‘KNB’) vastgestelde regelgeving betreffende interdisciplinaire samenwerking met andere beroepsgroepen (advocaten) naleven. Mocht zich in dit kader een belangentegenstelling voordoen dan zal dat in transparantie worden besproken met de vastgoedfinancier en de geldnemer.
Artikel 7 – Beroepsaansprakelijkheidsverzekering notaris
De verplichte minimale beroepsaansprakelijkheidsverzekering conform de richtlijnen van de KNB bedraagt anno 2010 € 25 miljoen als maximum per gebeurtenis per jaar per notaris en maximum €50 miljoen per verzekeringsjaar en per notaris. De notaris informeert de vastgoedfinancier desgevraagd omtrent de hoogte van zijn eventuele aanvullende beroepsaansprakelijkheidsverzekering. Dit kan relevant zijn voor financieringen van commercieel vastgoed die dit bedrag te boven gaan. De vastgoedfinancier behoudt zich het recht voor een andere notaris aan te wijzen indien blijkt dat de dekking van de beroepsaansprakelijkheidsverzekering niet toereikend is voor een specifieke transactie.
Artikel 8 – Informatie-uitwisseling
Van de uitwisseling van informatie tussen de notaris en vastgoedfinancier zullen in ieder geval specifieke opschortende- en ontbindende voorwaarden uit de aan de vastgoedtransactie ten grondslag liggende documentatie deel uit maken. Daarnaast zal de notaris de vastgoedfinancier een gespecificeerde nota van afrekening zenden als dat niet strijdig is met de geheimhoudingsplicht ten opzichte van eventuele wederpartijen in de vastgoedtransactie en indien dat vooraf door de notaris dan wel de vastgoedfinancier aan de geldnemer is gemeld, dan wel het Integriteitsprotocol integraal van toepassing is verklaard.
Artikel 9 – Geheimhouding
De notaris en de vastgoedfinancier zullen tegenover derden geheimhouding betrachten met betrekking tot de dienstverlening aan de geldnemer, de door de vastgoedfinancier aan de notaris verstrekte opdracht en alle tussen de vastgoedfinancier en de notaris uitgewisselde gegevens en informatie, tenzij de notaris en/of de vastgoedfinancier op grond van wet- en regelgeving en/of door enige bevoegde toezichthoudende-, overheids- of gerechtelijke instantie tot openbaarmaking verplicht is dan wel wordt, of indien dat nader overeengekomen is.
Artikel 10 - Algemeen
Het Integriteitsprotocol kan worden gewijzigd door de initiatiefnemers. Een voorgenomen wijziging zal, zoveel mogelijk, vooraf worden getoetst bij een representatieve groep van bij het Integriteitsprotocol betrokkenen. Een wijziging van het Integriteitsprotocol zal geen effect hebben op een reeds in de aan de vastgoedtransactie ten grondslag liggende (lening-)documentatie, tenzij de wijziging door allen wordt aanvaard of indien de wijziging van het Integriteitsprotocol geëigend is op grond van gewijzigde nationale of internationale wet- of regelgeving
Elke persoonsaanduiding in de mannelijke of vrouwelijke vorm in het Integriteitsprotocol kan vice versa gelezen worden. Elke opsomming in het Integriteitsprotocol wordt gegeven ter illustratie, doch is nimmer uitsluitend.
Slot
Het Integriteitsprotocol beoogt richtinggevend te zijn en is op geen enkele wijze allesomvattend.
1 FGH Bank, SNS Property Finance, Allen & Overy, Boekel de Nerée, Houthoff Buruma, Loyens & Loeff en Nauta Dutilh.
2 Initiatiefnemers zijn zich bewust van het Protocol Hypothecair financiers, dat tussen financiers onderling is gesloten. Dat Protocol ziet op de financiering aan consumenten voor aankoop woningen voor eigen gebruik. Het onderhavige Protocol waarbij naast financiers ook notarissen zijn betrokken, ziet op de financiering van commerciële vastgoedtransacties waarbij professionele partijen als geldnemers zijn betrokken.